Je poskytovanie franchisingu na Slovensku nelegálne podnikanie?
Existuje veľa definícií a popisov franchisingu. Zjednodušene a všeobecne možno franchising stručne charakterizovať ako marketingový odbytový systém a metódu podnikania. Prakticky všetky známe definície sa však sústreďujú iba na jeho popis ako systému predaja tovarov a formalizáciu jeho obsahu v tzv. know-how. Etický kódex franchisingu rieši aj povinnosti franchisora a franchisanta, tiež povinné náležitosti franchisingovej zmluvy a vymenúva etické minimum franchisingového podnikania. Žiadna definícia však podrobnejšie nepopisuje franchising ako metódu a predmet podnikania, teda ako štandardný obchodný vzťah medzi poskytovateľom franchisingu (franchisorom) a užívateľom franchisingu (franchisantom) za účelom dosiahnutia zisku pre poskytovateľa. Tento aspekt franchisingu dosiaľ nerieši ani slovenské obchodné právo a franchising ako metódu a predmet podnikania (živnosť) v právnych normách neformalizuje a ani nepoužíva.
Obchodný vzťah v právnej rovine ustanovuje spravidla obchodná zmluva. Obchodná zmluva formuluje skutočnosť, na základe ktorej vzniká obchodný záväzkový vzťah upravený Obchodným zákonníkom. Franchisingová zmluva je ale tzv. nepomenovanou zmluvou, čo znamená, že nie je ako zmluvný typ upravená v Obchodnom ani v Občianskom zákonníku. Jej základná schéma ale pritom pripomína náležitosti nájomnej zmluvy, ktorou prenajímateľ prenecháva za dohodnutú odmenu nájomcovi „vec“, aby ju dočasne užíval alebo z nej bral aj úžitky. V prípade franchisingovej zmluvy sa pri porovnaní so zmluvou o nájme javí franchisor (poskytovateľ franšízy) ako prenajímateľ a franchisant (užívateľ franšízy) ako nájomca. Prenajímanou „vecou“ je v takom prípade určité konkrétne vyšpecifikované duševné vlastníctvo – „know-how“, ktoré sa prezentuje ako celostný franchisingový koncept. Rôzne formy a druhy franchisingových poplatkov sa môžu prirovnať k nájomnému poplatku v nájomnej zmluve. Nájomnú zmluvu upravuje Občiansky zákonník v paragrafoch §663 - §723 a nájomnú zmluvu na automobil Obchodný zákonník v paragrafe §630 a nasledujúcich. Náležitosti franchisingovej zmluvy ale neupravuje žiadna záväzná právna norma.
Zmluva na základe ktorej jedna zmluvná strana poskytuje druhej zmluvnej strane súhlas na používanie určitého predmetu práva duševného vlastníctva je pomenovaná ako Licenčná zmluva. Licenčná zmluva je upravená nielen v zákone č. 513/19991 Zb. Obchodný zákonník (ďalej len ObchZ), ale jej úpravu možno nájsť aj v iných právnych predpisoch. Právna úprava licenčnej zmluvy je obsiahnutá aj v zákone č. 618/2003 Z. z. Autorský zákon, ktorý upravuje licenčnú zmluvu použiteľnú vo veciach autorského práva a práv príbuzných autorskému právu. Uvedenú právnu úpravu však nemožno použiť na oblasť priemyselných práv. Práve v oblasti práv priemyselného vlastníctva sa používa Licenčná zmluva upravená Obchodným zákonníkom, ktorý ju upravuje v § 508 až § 515. Táto úprava však nezodpovedá náležitostiam, obsahu a účelu štandardnej franchisingovej zmluvy a nemôže ju nahradiť. Preto sa pri zazmluvňovaní franšízy súšasne s franchisingovou zmluvou spravidla podpisuje aj Licenčná zmluva na právo franchisanta používať ochrannú známku (logo) konceptu franchisora. Licenčná zmluva na právo používať ochrannú známku svojim obsahom ani účelom tiež nenahrádza franchisingovú zmluvu (čiastočne ju môže dopĺňať). Okrem toho účinnosť licenčnej zmluvy (v prípade licencie na právo používať ochrannú známku) je viazaná na jej registráciu zmluvy v osobitnom registri (§ 509 ods. 1 ObchZ) na Úrade priemyselného vlastníctva SR. Franchisingová zmluva žiadnej povinnosti registrácie nepodlieha.
Konkrétne náležitosti franchisingovej zmluvy uvádza Európsky kódex etiky franchisingu. Je záväzný pre všetky národné asociácie ktoré sú členmi Európskej franchisingovej federácie a nadväzne pre členov týchto asociácií. Slovenská franchisingová asociácia má tieto princípy vo svojich Stanovách a ich dodržiavanie vyžaduje aj u svojich riadnych členov – poskytovateľov franchisingových konceptov:
A. Franchisová zmluva musí byť v súlade so zákonmi danej krajiny, zákonmi európskych spoločenstiev a súčasným Európskych kódexom etiky franchisingu.
B. Zmluva musí vyjadrovať záujmy členov franchisovej siete ohľadom právnej ochrany i priemyselného a intelektuálneho majetku franchisora a v udržaní jednotného vzhľadu i renomé franchisovej siete. Všetky dohody a ustanovenia týkajúce sa franchisových vzťahov by mali byť vyhotovené v úradnom jazyku krajiny v ktorej sa nachádza sídlo individuálneho franchisanta alebo preložené do tohto jazyka prekladateľom. Podpísané zmluvy sa bez odkladu odovzdávajú franchisantovi.
C. Franchisová zmluva musí presne určovať práva a povinnosti strán a všetky ostatné podmienky spolupráce.
D. Nevyhnutné minimum podmienok zmluvy by malo vyzerať nasledovne:
- oprávnenia udelené franchisorovi;
- oprávnenia udelené franchisantovi;;
- tovary alebo služby, ktoré majú byť dodávané franchisantovi;
- povinnosti franchisora;
- povinnosti franchisanta;
- platobné podmienky franchisanta;
- obdobie platnosti zmluvy, ktoré by malo byť dostatočne dlhé, aby umožnilo franchisantom zhodnotiť ich začiatočnú, špecificky franchisovú investíciu;
- podmienky za ktorých môže prísť k predĺženiu zmluvy;
- podmienky za ktorých individuálny franchisant môže predať alebo previesť právny nárok k franchisovému podniku a eventuálne predkupné právo franchisora v tejto oblasti;
- ustanovenia, vzťahujúce sa na použitie franchisorových typických znakov, mena firmy, ochrannej značky, servisnej značky, firemného štítu, loga alebo iných zvláštnych identifikačných znakov;
- právo franchisora na prispôsobenie franchisového systému novým alebo zmeneným podmienkam;
- ustanovenia týkajúce sa zrušenia zmluvy;
- ustanovení o okamžitom vrátení všetkých materiálnych a nemateriálnych prostriedkov a právnych hodnôt, ktoré sú vlastníctvom franchisora, po ukončení zmluvy.
Členstvo franchisingového konceptu a jeho poskytovateľa v SFA garantuje, že ide o podnikateľský koncept (a subjekt poskytovateľa), ktorý je v súlade s etickým kódexom Európskej franchisingovej federácie a je poskytovaný za štandarných podmienok európskej legislatívy, za obojstranne vyvážených a primeraných podmienok. Platí to ale aj naopak a možno aj to je dôvod, prečo niektoré koncepty (subjekty) o členstvo v SFA záujem nemajú. Nespĺňajú (alebo nemajú záujem splniť) podmienky etického kódexu EFF. Pre zvýšenie transparentnosti a posilnenie dôveryhodnosti aj právnej istoty medzi poskytovateľom a užívateľom franchisingu a teda aj pre skvalitnenie a zvýšenie kvality podnikateľského prostredia sa javí ako vhodné zformalizovať franchisingovú zmluvu v legislatíve ako pomenovanú zmluvu s ustanovením minima jej podmienok a prípadne prevziať aj osvedčený model predzmluvnej informačnej povinnosti využívaný v USA a v niektorých európskych štátoch, podľa ktorého by boli všetci poskytovatelia frašízy zo zákona povinní záujemcovi oznámiť ešte pred uzatvorením riadnej franchisingovej zmluvy všetky jej podstatné náležitosti.
Zásadným problémom posúdenia poskytovania franchisingu ako podnikateľskej činnosti je ustanovenie osobitného predmetu podnikania, ktorý by ho formalizoval v rámci Živnostenského zákona. Tento živnosť definuje ako sústavnú činnosť prevádzkovanú samostatne, vo vlastnom mene, na vlastnú zodpovednosť a za účelom dosiahnutia zisku. Uvedené kritéria franchising ako metóda a predmet podnikania bezozbytku plní. Treba si uvedomiť, že v prípade poskytovania franšízy ide o sústavnú činnosť franchisora - poskytnutie formalizovaného duševného vlastníctva vo forme franchisingového konceptu - prevádzkovanú samostatne, vo vlastnom mene, na vlastnú zodpovednosť a za účelom dosiahnutia zisku (formou platenia franchisingových poplatkov). Živnostenský zákon obsahuje pozitívne a negatívne vymedzenia živností. Stanovuje tiež všeobecné podmienky a osobitné podmienky prevádzkovania regulovaných, čiže remeselných alebo viazaných živností. Tiež zreteľne určuje – a to je negatívne vymedzenie - ktoré činnosti nie sú živnosťou, alebo inak povedané, ktoré sú vylúčené z pôsobnosti živnostenského zákona. Poskytovanie franchisingu nie je uvedené v zozname činností, ktoré nie sú živnosťou.
Poskytovanie franchisingu sa teda javí ako podnikateľská činnosť , ktorá spĺňa kritériá samostanej živnosti a teda mala by byť aj osobitne uvedená v predmete činnosti (vo výpise z obchodného registra) poskytovateľa franšízy (franchisora). Pokiaľ by bola franchisingová zmluva formalizovaná ako pomenovaná obchodná zmluva v rámci Obchodného zákonníka, mohlo by sa jednať o viazanú (regulovanú) živnosť, v rámci ktorej by autorizácii (osobitnému predpisu) podliehali vyšpecifikované povinné podmienky pre poskytovateľa, ktoré by zabezpečili primerané podmienky poskytovania franšízy.
V súčasnej praxi sa vo výpise z Obchodného registra poskytovateľa franchisingu (franchisora) aj prijímateľa (franchisanta) uvádzajú v predmete činnosti iba živnosti, ktoré sú obsahom samotného franchisingového konceptu. Tieto ale pokrývajú iba realizáciu určitého produktu alebo služby, ktorá je výstupom franchisingového konceptu jeho užívateľa (napr. pohostinské služby, upratovacie a čistiace práce, zásielkový predaj tovar v rozsahu voľnej živnosti ... a pod.) Poskytovanie franchisingu (franchisingového konceptu) ako podnikateľský predmet činnosti slovenské obchodné právo ani prax nepozná alebo nepoužíva. Je teda podľa súčasne platnej legislatívy na Slovensku franchising (poskytovanie franšízy ako podnikateľský predmet činnosti) nelegálne podnikanie ?
Značky a koncepty renomovaných zahraničných i domácich poskytovateľov franchisingu ktoré sú u nás úspešné, robia franchisingu vo verejnosti dobré meno a prispievajú k jeho popularizácii. Označenie podnikateľského projektu ako „franchisingový“ sa dnes už všeobecne vníma ako záruka kvality overeného know-how, dlhodobej ekonomickej efektívnosti a nižšieho podnikateľského rizika užívateľa frachisingovej licencie. Niektorí „podnikatelia“ sa však dobré meno franchisingu pokúšajú zneužiť a schovávajú pod tento pojem formálne podobné ale principiálne odlišné modely podnikania, napr. viacúrovňovú distribúciu (multi level marketing), či pyramídové štruktúry napr. na princípe tzv. lietadla. Vidina rýchleho zisku tiež inšpiruje niektorých podnikateľov k čo najrýchlejšej expanzii franchisingových prevádzok predajom svojich licencií, pričom ponúkajú záujemcom ešte nehotový a riadne neoverený podnikateľský projekt bez následnej podpory. Neskúsený podnikateľ, ktorý pri dojednávaní podmienok franchisingovej zmluvy od neseriózneho poskytovateľa franšízy nespolupracuje so skúseným právnikom alebo franchisingovým poradcom (SFA), často uzavrie nevyváženú a nevýhodnú zmluvu, ktorá môže v kritických situáciách pre franchisanta zapríčiniť fatálne existenčné problémy. Je preto dôležité aby franchising ako metóda podnikania získala formalizovaný rámec a miesto v slovenskom právnom poriadku a vytvorilo sa tak optimálne prostredie pre zdravý rozvoj tohto segmentu podnikania. Slovenská franchisingová asociáca sa o to usiluje a je pripravená prispieť svojim odborným potenciálom k vytvoreniu kvalitných a účinných právnych noriem, užitočných pre náš trh a našich podnikateľov.
