Nástupníctvo a verejné obstarávanie

Zmena dodávateľa verejnej zákazky môže spôsobiť otvorenie novej súťaže. Kedy nástupníctvo nespôsobí potrebu nového verejného obstarávania? Čo všetko má na to vplyv?

Prevzatie zabehnutého, zväčša rodinného podniku je pre nastupujúcu generáciu výzva. Mladí nástupníci môžu orientovať svoju pozornosť na rozvoj už existujúceho podnikania, modernizovať ho, prispôsobovať aktuálnym potrebám trhu, meniacim sa trendom a nestrácať čas a energiu počiatočnými administratívnymi krokmi a prvotným získavaním klientely. Takéto prevzatie môže byť realizované mnohými spôsobmi. V jednoduchšom prípade pôjde len o zmenu vlastníkov či konateľov obchodnej spoločnosti, kde sa v konečnom dôsledku nemení právny subjekt. Otázky sa začínajú vynárať skôr vtedy, ak k prevzatiu podniku dochádza jeho zlúčením alebo splynutím, či inou reorganizáciou alebo zmenou, ktorej výsledkom bude v konečnom dôsledku vznik nového subjektu, t. j. nového podnikateľa.

Mnohé podnikateľské subjekty majú časť svojich tržieb z plnenia verejných zákaziek, ktoré získali ako úspešní uchádzači vo verejných obstarávaniach. Táto skutočnosť ich nástupcov istým spôsobom limituje, nakoľko zákon o verejnom obstarávaní v zásade vylučuje, aby zazmluvnenú zákazku v priebehu jej realizácie dostala iná spoločnosť.

Zmena dodávateľa = nové verejné obstarávanie?

Nahradenie pôvodného dodávateľa novým dodávateľom vždy predstavuje zmenu uzatvorenej zmluvy. Skôr, ako si priblížime podmienky dané zákonom č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) pre legálny, t. j. so zákonom súladný prechod zákazky z pôvodného dodávateľa na jeho nástupníka, je potrebné zdôrazniť, že takáto zmena sa bude vždy posudzovať individuálne a pomerne prísne.

Za splnenie podmienok daných zákonom primárne nezodpovedá dodávateľ, resp. jeho nástupca, ale objednávateľ, t. j. osoba, ktorá verejné obstarávanie vyhlásila. Zákon o verejnom obstarávaní totiž ukladá všetkým verejným obstarávateľom a obstarávateľom povinnosť pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona. Porušenie predmetnej povinnosti môže viesť napríklad až k zrušeniu verejného obstarávania, určeniu neplatnosti zmluvy uzatvorenej v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní či uloženiu pokuty za správny delikt upravený v ust. § 182 zákona o verejnom obstarávaní.

Z uvedeného teda vyplýva, že nie dodávateľ, ale práve objednávateľ bude určovať, či pokračuje v plnení zákazky s právnym nástupcom dodávateľa alebo vyhlási nové verejné obstarávanie. Aby sa vedel správne rozhodnúť, zákon o verejnom obstarávaní v ust. § 18 upravuje podmienky, za ktorých môže dôjsť k zmene zmluvy k verejnej zákazke bez toho, aby bolo nevyhnutné realizovať celý nový proces verejného obstarávania. 

Zmenu dodávateľa verejnej zákazky je potrebné posudzovať individuálne.

Základným predpokladom, z ktorého je potrebné pri verejných zákazkách vychádzať, je skutočnosť, že dodávateľa podľa zmluvy uzatvorenej ako výsledok verejného obstarávania vo všeobecnosti nemožno zmeniť. Pod tým si je potrebné predstaviť, že pokiaľ by k takejto zmene zmluvy dôjsť predsa len malo, bude potrebné vyhlásiť nové verejné obstarávanie a proces výberu najlepšieho uchádzača zopakovať. Čo samozrejme nástupníkovi dodávateľa nezaručuje, že zákazku opäť získa.

Ako každé pravidlo, aj toto má svoje výnimky a práve tie sú uvedené v ust. § 18 zákona o verejnom obstarávaní. Osobitne je upravená aj možnosť pokračovať v plnení zmluvy právnym nástupcom pôvodného dodávateľa alebo koncesionára.

Zmena dodávateľa bez vyhlásenia nového verejného obstarávania

Úspešný uchádzač plniaci zákazku, teda dodávateľ, ktorého ponuka verejné obstarávanie vyhrala, by mal mať možnosť počas plnenia tejto zákazky prejsť určitými štrukturálnymi zmenami, ako sú vnútorné reorganizácie, prevzatia, zlúčenia a splynutia alebo prípadná platobná neschopnosť bez toho, aby to nejakým spôsobom ovplyvnilo plnenie zákazky. Takéto zmeny v štruktúre by si nemali automaticky vyžadovať nový postup obstarávania pre všetky verejné zákazky vykonávané uvedeným  uchádzačom.

Verejné obstarávanie je však prísne formalistickým procesom, ktorý je tvorený sústavou na seba nadväzujúcich úkonov. Ich plnenie musí nevyhnutne korelovať so základnými princípmi verejného obstarávania. Takým princípom je napríklad princíp nediskriminácie, pod ktorým si možno predstaviť právo každého uchádzača môcť sa za rovnakých podmienok zaujímať o zákazku vo verejnom obstarávaní a mať rovnakú možnosť byť v tejto zákazke úspešný. Preto aj pri posudzovaní zmeny dodávateľa, hoci z dôvodu, že na jeho miesto vstupuje jeho právny nástupca, bude potrebné skúmať konkrétne okolnosti a sledovať, či nevyhlásením nového verejného obstarávania nebude porušený napríklad spomínaný princíp nediskriminácie.

Aj za tým účelom zákon o verejnom obstarávaní upravuje osobitné podmienky, ktorých splnením by mal byť účel zákona zabezpečený a nový dodávateľ, nástupca, mohol legálne, t. j. v súlade so zákonom, pokračovať v plnení pôvodnej zákazky. Tieto podmienky upravuje ust. § 18 ods. 1 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak ide o nahradenie pôvodného dodávateľa novým dodávateľom alebo pôvodného koncesionára novým koncesionárom na základe:

1. uplatnenia podmienky, že pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva obsahuje jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy, vrátane úpravy ceny alebo opcie, rozsah, povahu možných úprav a opcií a podmienky ich uplatnenia; nemožno určiť takú podmienku, ktorou by sa menil charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy (ust. § 18 ods. 1 písmena a) zákona o verejnom obstarávaní),
2. skutočnosti, že iný hospodársky subjekt, ktorý spĺňa pôvodne určené podmienky účasti, je právnym nástupcom pôvodného dodávateľa alebo pôvodného koncesionára v dôsledku jeho reorganizácie, vrátane zlúčenia a splynutia alebo úpadku, za predpokladu, že pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva sa podstatne nemení a cieľom zmeny nie je vyhnúť sa použitiu postupov a pravidiel podľa tohto zákona alebo
3. skutočnosti, že verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ plní povinnosti hlavného dodávateľa alebo hlavného koncesionára voči jeho subdodávateľom podľa § 41, ktorý upravuje spôsob voľby subdodávateľov už v čase predkladania ponúk, resp. možnosti verejných obstarávateľov či obstarávateľov pri príprave súťažných podkladov klásť požiadavky aj na subdodávateľov jednotlivých uchádzačov.

Právne nástupníctvo a verejné zákazky

Nielen právne nástupníctvo, ale aj iné situácie umožňujú zmeniť dodávateľa v prebiehajúcej zákazke. Zákon tým reaguje na flexibilitu trhu. Z hľadiska právneho nástupníctva bude potrebné skúmať niekoľko skutočností, a to či:

• nastupujúci hospodársky subjekt spĺňa pôvodne určené podmienky účasti,
• nastupujúci hospodársky subjekt je právnym nástupcom pôvodného dodávateľa alebo pôvodného koncesionára v dôsledku jeho reorganizácie, vrátane zlúčenia a splynutia alebo úpadku,
• sa zmenou dodávateľa nebude pôvodná zmluva meniť podstatným spôsobom a
• cieľom takejto zmeny zmluvy nie je snaha vyhnúť sa použitiu niektorého z postupov verejného obstarávania (napríklad verejnej súťaže).

Podmienky dané zákonom musia byť splnené súčasne.

Všetky štyri uvedené podmienky musia byť splnené súčasne. Je v záujme tak verejného obstarávateľa ako aj nového dodávateľa, nástupníka, aby mali potvrdené ich úplné splnenie. Iba tak totiž môžu pokračovať v plnení zmluvy úplne v súlade so zákonom, nebudú musieť podstúpiť proces nového verejného obstarávania a nebude im hroziť žiadna sankcia.

Pôvodne určené podmienky účasti sú tie podmienky, ktoré stanovil verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ v pôvodnom verejnom obstarávaní, spravidla v súťažných podkladoch. Niektoré z nich (napr. podmienky osobnej účasti) upravuje priamo zákon o verejnom obstarávaní, napríklad nový subjekt by nesmel mať nedoplatky na daniach, nesmel mať udelený zákaz účasti vo verejnom obstarávaní ani na jeho majetok nesmie byť vyhlásený konkurz a podobne. Okrem týchto tzv. osobných podmienok účasti ale verejný obstarávateľ upravuje aj podmienky ekonomické a tzv. technickú alebo odbornú spôsobilosť. Pomocou nich sa snaží zabezpečiť, aby výherný dodávateľ bol skutočne takým podnikateľom, ktorý je spôsobilý zákazku splniť, t. j. disponuje napríklad dostatočným technickým vybavením, odborníkmi s relevantnými skúsenosťami a financiami na to, aby mohol bez prerušenia v stanovenom termíne a v žiadanej kvalite predmet zákazky dodať.

Ako z ďalšieho bodu vyplýva, len to právne nástupníctvo, ktoré bolo spôsobené reorganizáciou, zlúčením, splynutím alebo úpadkom umožňuje neprerušené pokračovanie v plnení zákazky novým dodávateľom, t. j. nástupcom. Pokiaľ by teda k zmene dodávateľa došlo z iného dôvodu, musel by verejný obstarávateľ pristúpiť k vyhláseniu nového verejného obstarávateľa. T. j. ak by napríklad pôvodný dodávateľ zanikol z dôvodu, že sa zlúčil s inou spoločnosťou, táto spoločnosť bude musieť spĺňať všetky pôvodne nastavené podmienky účasti, inak bude musieť verejný obstarávateľ vyhlásiť nové verejné obstarávanie. Viac o tom, ako prebieha proces zlúčenia sa dočítate v článku Zlúčenie obchodných spoločností.

Príklad na nástupníctvo prostredníctvom zlúčenia a vplyv na verejné obstarávanie:

Pôvodný dodávateľ OTEC s.r.o. sa zlúčil s novým dodávateľom SYN s.r.o., na základe čoho sa jeho právnym nástupcom stala spoločnosti SYN s.r.o.. SYN s.r.o však eviduje nedoplatky na sociálnom poistení. Podľa ust. § 32 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní je však podmienkou účasti absencia nedoplatkov na poistnom na sociálne poistenie. Nový dodávateľ by tak nemal pokračovať v plnení zákazky a verejný obstarávateľ by mal na zákazku vyhlásiť nové verejné obstarávanie.

Pokiaľ by došlo k situácii, že sa pôvodný dodávateľ rozhodne ukončiť svoje podnikanie a previesť ho na svojho nástupcu, aby bolo možné uvažovať o pokračovaní v plnení zákazky bez povinnosti vyhlásiť nové verejné obstarávanie, bude potrebné, aby k prevodu podnikania došlo len z niektorého z vyššie popísaných dôvodov, t. j. reorganizácia, zlúčenie alebo splynutie. 

Príklad na nástupníctvo prostredníctvom novej s.r.o. a vplyv na verejné obstarávanie:

Pôvodný dodávateľ OTEC s.r.o. vyhral zákazku na opravu chodníkov v Meste. Konateľ spoločnosti je však už v dôchodkovom veku, rozhodol sa preto svoje podnikanie úplne ukončiť a spoločnosť OTEC s.r.o. zanikne s likvidáciou skôr, ako boli chodníky opravené. OTEC s.r.o. svoju klientelu odovzdá svojmu synovi, ktorého považuje za nástupcu. Syn má ale vlastnú spoločnosť SYN s.r.o. SYN s.r.o. nebude môcť bez nového verejného obstarávania pokračovať v oprave chodníkov v Meste, pretože pôvodný dodávateľ, OTEC s.r.o. zanikol a spoločnosť SYN s.r.o. nie je jeho právnym nástupcom z dôvodu reorganizácie, zlúčenia alebo splynutia.

Ďalšou nevyhnutnou podmienkou pre pokračovanie v plnení zákazky právnym nástupcom je splnenie skutočnosti, že tento nový dodávateľ nebude pre zákazku predstavovať podstatnú zmenu zmluvy. Podstatnú zmenu zmluvy zákon presne definuje v § 18 ods. 2. Podľa písmena d) tohto ustanovenia sa práve akékoľvek nahradenie pôvodného dodávateľa novým dodávateľom iným spôsobom, než vysvetľujeme vyššie, bude považovať za podstatnú zmenu zmluvy, a teda v takom prípade nebude možné pokračovať v plnení zákazky. Z uvedeného preto vyplýva, že mimo podmienok, ktoré bližšie opisujeme v tomto článku, bude akákoľvek zmena dodávateľa verejnej zákazky znamenať potrebu vyhlásenia nového verejného obstarávania.

Nielen druh zmeny zmluvy, spôsob právneho nástupníctva a podmienky účasti, sú dôležitými atribútmi, ktorých splnenie odôvodňuje pokračovanie v plnení zákazky bez nového procesu verejného obstarávania. Nemožno opomenúť aj cieľ, s akým k zmene dodávateľa dochádza. Verejný obstarávateľ bude musieť vedieť preukázať, že nového dodávateľa nezazmluvnil z toho dôvodu, aby sa vyhol vyhláseniu nového verejného obstarávania. Dôkazná povinnosť totiž pri zmene zmluvy vždy zostáva na ramenách verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa.

Vychádzajúc z vyššie uvedeného je potom možné konštatovať, že napríklad aj transformácia podnikania pôvodného víťazného uchádzača, dodávateľa z fyzickej osoby - živnostníka na spoločnosť s ručením obmedzeným by mohla byť posúdená ako taká zmena zmluvy, pri ktorej bude môcť tento pôvodne víťazný uchádzač pokračovať ako dodávateľ verejnej zákazky. Obzvlášť za predpokladu, ak v jeho novej obchodnej spoločnosti bude jediným spoločníkom a konateľom. Je ale potrebné zdôrazniť, že aj tu nie je možné dať všeobecnú univerzálnu odpoveď a každý konkrétny prípad sa bude musieť posudzovať samostatne, podľa konkrétnych podmienok verejnej súťaže.

Dovoľujeme si upozorniť, že aj takéto vyhodnotenie zmeny zmluvy bude potrebné zaznamenať do dokumentácie ku konkrétnemu verejnému obstarávaniu a v súlade s princípom transparentnosti odporúčame túto skutočnosť zaznamenať aj v profile verejného obstarávateľa. Dodávateľ by mal preto verejného obstarávateľa o všetkom riadne a včas informovať.

Zmena dodávateľa počas verejného obstarávania

Je potrebné taktiež uviesť, že vyššie uvedené skutočnosti sa netýkajú len zmeny dodávateľa verejnej zákazky po tom, ako už bola uzatvorená zmluva. Obdobne bude potrebné situáciu riešiť aj v tom prípade, ak k zmene uchádzača, t. j. osoby, ktorá predložila svoju ponuku do verejného obstarávateľa, dôjde pred tým, ako bude verejné obstarávanie ukončené. Možno tak konštatovať, že ak by počas prebiehajúceho verejného obstarávania došlo k právnemu nástupníctvu ako sme ho definovali vyššie, t. j. len v dôsledku reorganizácie, zlúčenia, splynutia alebo úpadku (konkurz a reštrukturalizácia podniku), bude povinnosťou verejného obstarávateľa vyhodnotiť splnenie podmienok účasti osobného postavenia a preskúmať prípadné dôvody na vylúčenie uchádzača po jeho zmene.

Taktiež bude potrebné preveriť, či sú splnené ostatné podmienky účasti, ktoré mohli byť dotknuté zmenou v osobe uchádzača (napr. či sú kapacity a zdroje poskytované tretími osobami pôvodnému uchádzačovi naďalej poskytované aj novému uchádzačovi alebo či sú pôvodné kapacity k dispozícii novému uchádzačovi). V neposlednom rade pri takejto zmene uchádzača bude potrebné riešiť aj otázku zápisu konečných užívateľov výhod nového uchádzača v registri konečných užívateľov výhod.

Zhrnutie

Na záver tak možno zhrnúť, že v zásade platí, že nahradenie zmluvného partnera predstavuje podstatnú zmenu zmluvy, ktorá predpokladá aj vyhlásenie nového verejného obstarávania, teda vylučuje pokračovanie v plnení zákazky bez realizácie osobitných krokov vyžadovaných zákonom o verejnom obstarávaní.

V súlade s princípmi rovnakého zaobchádzania a transparentnosti by iný hospodársky subjekt nemal nahradiť úspešného uchádzača bez toho, aby sa zákazka opätovne otvorila hospodárskej súťaži. Zákon však vo vyššie uvedených prípadoch pripúšťa zmenu zmluvy, ktorá spočíva v zmene subjektu na strane dodávateľa; tento výpočet dôvodov zmeny pôvodného dodávateľa je taxatívny, čo znamená, že akákoľvek iná zmena dodávateľa je zmenou podstatnou, čiže neprípustnou.

Len v menovaných prípadoch, a aj to len s ohľadom na okolnosti konkrétneho prípadu, by tak bolo možné pristúpiť k pokračovaniu v plnení verejnej zákazky právnym nástupcom bez toho, aby bolo nevyhnutné otvoriť nové verejné obstarávanie.