Aké zmeny sa chystajú vo verejnom obstarávaní od 1.1.2022?

Prehľad zmien v pripravovanej novele zákona o verejnom obstarávaní, ktoré majú zrýchliť proces, zvýšiť transparentnosť či posilniť verejnú kontrolu verejného obstarávania.

Do medzirezortného pripomienkového konania bol predložený dlho diskutovaný návrh novely zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“). Novela by mala priniesť niekoľko výrazných zmien, ktorých cieľom je najmä zjednodušenie a zrýchlenie procesov, vrátane elektronizácie vo verejnom obstarávaní či zvýšenie transparentnosti verejného obstarávania.  

Zmeny by sa mali dotknúť nielen procesu verejného obstarávania a činnosti zadávateľov pri obstarávaní tovarov, služieb a stavebných prác, ale i chodu Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej aj len „úrad“). Nižšie sa dočítate viac o niektorých z nich.

Aktualizácia: Finálne schválené zmeny prinášame v článku Významné zmeny vo verejnom obstarávaní od 31.3.2022.

Limity vo verejnom obstarávaní od roku 2022

Platný zákon o verejnom obstarávaní v § 5 definuje základné limity určujúce hranice druhov jednotlivých zákaziek, a to zákaziek s nízkou hodnotou, podlimitných a nadlimitných zákaziek, ktoré predstavujú základné východisko pre určenie správneho postupu verejného obstarávania. Spravidla platí, že čím vyšší limit zákazky, t. j. čím vyššia predpokladaná hodnota zákazky, tým prísnejšie pravidlá vyplývajúce z konkrétneho postupu verejného obstarávania.

Pre zákazky s nízkou hodnotou, t. j. prevažne zákazky na dodanie tovaru či poskytnutie služby do 70 000 eur, zákon uplatnenie žiadneho osobitného postupu nevyžaduje. Zadávateľ zákazky je povinný dodržať princípy verejného obstarávania, najmä princíp transparentnosti a hospodárne nakladať s verejnými prostriedkami. Vlastný proces výberu dodávateľa zostáva na jeho voľbe. Zadávateľ si tak môže určiť vlastné efektívne pravidlá obstarávania tovarov, služieb s predpokladanou hodnotou zákazky do 70 000 eur, pri stavebných prácach až do 180 000 eur. To však, samozrejme, jeho právo vybrať si aj niektorý z postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní, nevylučuje.

Navrhovaná  nová úprava vyššie spomínané finančné limity reviduje, a to zvýšením dolnej hranice pri podlimitných zákazkách, čím by sa súčasne zvýšila horná hranica zákaziek s nízkou hodnotou. Úprava limitov by mala priniesť rýchlejšie obstarávanie tovarov a služieb, a to za súčasného zachovania súťaživosti a transparentnosti.

Z návrhu novely zákona o verejnom obstarávaní tak vyplýva nasledovná zmena limitov:

Ako možno z uvedeného vidieť, v súčasnosti platná hranica 5 000 eur, ktorá umožňuje obstarávať úplne bez aplikácie zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko ide o jednu z výnimiek z jeho použitia, by mohla byť prijatím návrhu novely zvýšená až na 10 000 eur. Z toho vyplýva, že zadávateľ zákazky by tak mohol pružnejšie nakupovať tovary a služby, ktoré potrebuje na zabezpečenie svojho chodu.

Dotovaný subjekt – osoba podľa § 8 zákona o verejnom obstarávaní od roku 2022

Zjednodušenie v procese verejného obstarávania by mala priniesť aj navrhovaná zmena definície osoby podľa § 8 zákona o verejnom obstarávaní, tzv. dotovaného subjektu, ako jedného zo zadávateľov zákaziek. Súčasná právna úprava určuje povinnosť subjektom, ktorým iný verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ poskytol viac ako 50%-nú dotáciu na zakúpenie tovarov či uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služieb, postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní, a to konkrétne určeným postupom s prihliadnutím na osobitne stanovený finančný limit. Tieto osobitné podmienky pripravovaná novela odstraňuje.

Do 10 000 eur bez zákona o verejnom obstarávaní.

Podľa novej úpravy by tak dotované subjekty mali použiť postupy podľa zákona o verejnom obstarávaní len v prípade nadlimitných zákaziek na uskutočnenie stavebných prác alebo na poskytovanie služieb, ktoré sú s týmito stavebnými prácami spojené. Navrhovanou úpravou by sa uvoľnili pravidlá verejného obstarávania pre tie podnikateľské subjekty,  ktoré získali na  realizáciu  svojej  podnikateľskej  činnosti  viac ako 50%-nú dotáciu od iného verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, v dôsledku čoho  by sa tieto subjekty v zásadnej miere odbremenili od výkonu dohľadu nad verejným obstarávaním zo strany úradu.

Plnenie zákaziek subjektami z tretích krajín a obmedzenie účasti od roku 2022

Návrh novely zákona síce prináša určité uvoľnenie procesov, na druhej strane však ponúka sprísnenie postihov a nové riešenia s cieľom ochrany pred zneužívaním pravidiel verejného obstarávania.

Jedným z takých sprísnení by mohlo byť právo zadávateľa zákazky obmedziť účasť vo verejnom obstarávaní, napríklad vylúčením ponuky, pre záujemcu, uchádzača alebo skupinu dodávateľov ako aj subdodávateľov z tretích krajín, t. j. krajín, s ktorými Slovenská republika alebo EÚ nemá uzavretú medzinárodnú zmluvu zaručujúcu rovnaký a účinný prístup k verejnému obstarávaniu v tomto treťom štáte pre hospodárske subjekty so sídlom v SR.

Tretie krajiny majú často inú právnu kultúru ako Slovenská republika alebo Európska únia. Ako vyplýva z dôvodovej správy, navrhované ustanovenie by malo umožniť nielen paušálne obmedziť účasť vymenovaných subjektov z tretích krajín, ale na druhej strane aj to, aby zadávateľ zákazky práveže vopred paušálne neobmedzoval účasť subjektov z tretích štátov vo verejnom obstarávaní, ale zaoberal sa ich ponukou, ktorá by mohla byť kvalitnejšia/inovatívnejšia ako ponuky od uchádzačov zo SR alebo EÚ a následne zvážil, či takúto ponuku z tretej krajiny vylúči alebo nie, pričom by mohol zohľadniť napr. bezpečnostné, hospodárske alebo ekonomické záujmy SR.

Žiadosť o úpravu referencie od roku 2022

Každý zadávateľ zákazky je povinný vyhotoviť o plnení jeho zákazky referenciu dodávateľovi, z ktorej, okrem iného, vyplýva aj spokojnosť zadávateľa s kvalitou plnenia, resp. či nedošlo k odstúpeniu od zmluvy pre podstatné porušenie povinností dodávateľa. Od informácií uvedených v referencii sa potom pre dodávateľa odvíja rad následkov, ktoré spomenieme nižšie v tomto článku. Referencie sú pritom voľne dostupné na stránke Úradu pre verejné obstarávanie.

Podľa platnej právnej úpravy má dodávateľ právo požiadať zadávateľa o úpravu referencie, pričom ak nebude jeho žiadosti vyhovené, môže sa obrátiť na radu Úradu pre verejné obstarávanie. Prijatím navrhovaných zmien by sa mal tento postup zjednodušiť. O návrhoch dodávateľov by už nemala rozhodovať rada (ktorú novela navrhuje zrušiť), ako osobitný odvolací orgán, ale priamo Úrad pre verejné obstarávanie. Uvedenou zmenou by sa tak aj konanie o úprave referencií malo výrazne zrýchliť.

Elektronizácia vo verejnom obstarávaní od roku 2022

Obľúbený a efektívny nástroj obstarávania bežných tovarov a služieb predstavuje elektronické trhovisko. V súčasnosti sú však na tento účel prevádzkované dva elektronické prostriedky, a to Elektronický kontraktačný systém (EKS) a informačný systém pre elektronické verejné obstarávanie (IS EVO).

Zmeny, ktoré sa v § 13 a § 14 zákona o verejnom obstarávaní navrhujú, by zmenili súčasnú úpravu elektronického trhoviska, obmedzenú na bežne dostupné tovary a služby, na všeobecnú jednotnú úpravu elektronickej platformy, ktorá by slúžila na verejné obstarávanie v podlimitných zákazkách a zákazkách s nízkou hodnotou v plnom rozsahu.

Viac informácií o obstarávaní tovarov a služieb prostredníctvom elektronického trhoviska nájdete v článku Elektronické aukcie – nákup tovarov a služieb aukčným postupom.

Ako z návrhu novely zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, nová platforma elektronického trhoviska by mala byť jednotne v správe Úradu vlády SR, pričom k prechodu správy elektronických prostriedkov a používania elektronického trhoviska na novú platformu by malo dôjsť k 31. 12. 2021.

Vylúčenie z verejného obstarávania od roku 2022

V kontexte princípu proporcionality uplatňuje zadávateľ zákazky inštitút žiadosti o vysvetlenie alebo doplnenie, a to v prípade, ak z predložených dokladov uchádzača nemožno posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní. Znamená to, že ak má zadávateľ zákazky pochybnosť o predložených dokladoch, alebo mu z nich vyplýva určitá nezrovnalosť, nemôže uchádzača z verejného obstarávania vylúčiť. Taký postup by bol neprimerane prísnym, preto ho najskôr vyzve na vysvetlenie relevantných skutočností.

Platná právna úprava počíta s aplikáciou tohto inštitútu práve pri posudzovaní splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní. Avšak, ako uvádza dôvodová správa k návrhu novely zákona o verejnom obstarávaní, zadávateľ by mal mať v každej fáze verejného obstarávania legislatívnu oporu v tom, aby si od záujemcu alebo uchádzača mohol vyžiadať vysvetlenie, ktoré je potrebné v súvislosti s posudzovaním jednotlivých dôvodov na jeho vylúčenie, t. j. nielen pri posudzovaní predložených podkladov.

Vylúčenie uchádzača alebo záujemcu z verejného obstarávania je pritom jedným z najzásadnejších vstupov zadávateľa do procesu verejného obstarávania. Pre znemožnenie svojvoľnosti v rozhodovaní zákon v § 40 ods. 6 upravuje konkrétne podmienky, len ktorými dané vylúčenie možno odôvodniť. Návrh novely zákona prináša ideu rozšíriť chápanie možnosti vylúčenia uchádzača alebo záujemcu z verejného obstarávania v priebehu verejného obstarávania, a to kedykoľvek počas verejného obstarávania. Uvedené je potrebné chápať tak, že zadávateľ zákazky by bol oprávnený vylúčiť uchádzača nielen vo fáze vyhodnocovania podmienok účasti, ale napríklad aj tesne pred uzatvorením zmluvy. Uchádzač by tak ani v prípade, že by jeho ponuka bola vyhodnotená ako najlepšia, nemal istotu, že k uzatvoreniu zmluvy dôjde, ak by na jeho strane bol identifikovaný niektorý z dôvodov na vylúčenie.

Vylúčenie z verejného obstarávania možno vnímať ako prostriedok ochrany procesu verejného obstarávania a hospodárskej súťaže ako takej. Daný inštitút môže pomôcť eliminovať nekalé praktiky vo verejnom obstarávaní, v čom badať snahu aj o zrýchlenie procesu a ochranu zadávateľov zákaziek. Aj preto predkladateľ do návrhu novely zákona o verejnom obstarávaní vložil nové ustanovenie § 40 ods. 8, ktorým navrhuje rozšíriť oprávnenie zadávateľov vylúčiť uchádzača alebo záujemcu z verejného obstarávania, a to kedykoľvek počas jeho procesu, ak uchádzač alebo záujemca 3 roky pred začatím tohto verejného obstarávania:

• porušil zmluvu podstatným spôsobom, v dôsledku čoho iný verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ odstúpil od zmluvy,
• sa dopustil závažného porušenia povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva, za ktoré mu bola právoplatne uložená sankcia,
• sa dopustil závažného porušenia profesijných povinností,
• má zadávateľ dôvodné podozrenie, že uchádzač alebo záujemca uzavrel v danom verejnom obstarávaní s iným hospodárskym subjektom dohodu narúšajúcu alebo obmedzujúcu hospodársku súťaž.

Doposiaľ pri podstatnom porušení zmluvných povinností hrozila dodávateľom len pokuta, resp. uloženie zákazu účasti vo verejnom obstarávaní. Pripravovaná zmena by však takéto porušenie povinností preklasifikovala aj na dôvod na vylúčenie z verejného obstarávania.

Námietky vo verejnom obstarávaní od roku 2022

Úrad pre verejné obstarávanie vykonáva podľa § 147 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní dohľad nad verejným obstarávaním. Jednou z jeho aktivít je i tzv. konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok. Námietky preto predstavujú inštitút umožňujúci zásah úradu do ešte neskončeného verejného obstarávania, a to za zákonom presne definovaných podmienok.

Ako však vyplýva aj z dôvodovej správy k návrhu novely zákona, konanie o námietkach je niektorými podnikateľmi systematicky zneužívané za účelom blokovania uzavretia zmluvy, resp. zmlúv vo verejnom obstarávaní. Zneužitie konania o námietkach predstavuje rôzne formy obštrukcie, šikany, či „námietkového filibusteringu“, pri ktorom nie je dôležitý obsah námietok, ale zahltenie verejného obstarávateľa činnosťou tak, aby došlo k umelému oddialeniu zadania zákazky alebo k zrušeniu samotného verejného obstarávania. Taký postup pre verejného obstarávateľa znamená neprimeranú a neproporčnú záťaž.

Za účelom predchádzania takýmto reštrikciám návrh upravuje nové znenie § 170 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní, ktoré zakazuje podať zjavne nedôvodnú námietku.  Upravenie nového dôvodu pre zastavenie konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok v prípade, že budú podané zjavne nedôvodné námietky, by malo predstavovať prevenčný nástroj voči zneužívaniu práva na podávanie námietok.

Za zjavne nedôvodnú námietku by sa mala považovať námietka vtedy, ak:

• je v nej nepravdivo uvedená podstatná skutočnosť,
• jej hlavným účelom je predĺženie procesu verejného obstarávania,
• jej hlavným účelom je spôsobenie škody alebo inej ujmy kontrolovanému,
• bola podaná s cieľom jej späťvzatia výmenou za poskytnutie akéhokoľvek prospechu od iného hospodárskeho subjektu,
• ju podala osoba, ktorá neuskutočňuje relevantnú hospodársku činnosť vo vzťahu k predmetu zákazky, alebo
• ju podala osoba, ktorá nemôže byť poškodená porušením tohto zákona; to neplatí, ak ide o námietky podané orgánom štátnej správy podľa § 170 ods. 1 písm. e).

Podávanie zjavne nedôvodných námietok bude zakázané.

S podaním námietok je spojená poplatková povinnosť. Prekluzívnu lehotu, t. j. lehotu, v ktorej je nevyhnutné pripísať poplatok na účet úradu a ktorej zmeškanie úrad nie je oprávnený ospravedlniť, na zaplatenie tzv. kaucie za podané námietky navrhuje novela skrátiť, a to z pôvodnej lehoty definovanej najbližším pracovným dňom nasledujúcim po uplynutí lehoty na podanie námietky na pracovný deň nasledujúci po doručení námietok. Teda k zaplateniu kaucie bude potrebné pristúpiť bezodkladne po podaní námietok, resp. súčasne s ich podaním. Včasné nezaplatenie kaucie je dôvodom na zastavenie konania.

V prípade podlimitných zákaziek na stavebné práce s predpokladanou hodnotou viac ako 1 000 000 eur, by podané námietky dokonca nemali mať zo zákona odkladný účinok na uzatvorenie zmluvy. To znamená, že verejný obstarávateľ by sa aj napriek podaným námietkam mohol rozhodnúť zmluvu uzatvoriť. V prípade prijatia tejto navrhovanej úpravy by tak verejný obstarávateľ mal možnosť vlastného rozhodnutia, či počká na rozhodnutie úradu a na jeho základe prípadne odstráni protiprávny stav, alebo pristúpi priamo k uzatvoreniu zmluvy aj bez takéhoto rozhodnutia.

Zľava z pokuty od roku 2022

Úrad pre verejné obstarávanie za naplnenie skutkovej podstaty niektorého zo správnych deliktov definovaných v § 182 zákona o verejnom obstarávaní ukladá sankcie, ktorými sú prevažne pokuty, alebo tiež zákaz účasti vo verejnom obstarávaní. Už v minulosti bola do zákona o verejnom obstarávaní vložená kompetencia ponúknuť tzv. zľavu z pokuty tomu zadávateľovi, voči ktorému úrad v rámci výkonu kontroly zistil porušenie zákona o verejnom obstarávaní v takom rozsahu, že došlo aj k naplneniu znakov správneho deliktu. 50%-né zníženie pokuty však mohlo byť poskytnuté len tomu kontrolovanému, ktorý porušenie zákona priznal a s pokutou súhlasil. Šlo o možnosť úradu limitovanú výlučne na výkon kontroly.

V prípade vedenia samostatného konania podľa § 182 zákona o verejnom obstarávaní tak boli pokuty udeľované vždy v plnej výške. Navrhovaná novela zákona o verejnom obstarávaní by toto mala zmeniť. Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ, voči ktorému sa začalo správne konanie, by sa mal môcť do 15 dní od doručenia oznámenia o začatí správneho konania rozhodnúť a stihnúť svoje rozhodnutie úradu v tejto lehote aj oznámiť, a to, či súhlasí so všetkými tam uvedenými porušeniami zákona v plnom rozsahu. V takom prípade by úrad podobne ako pri výkone kontroly pokutu, ktorá by bola inak verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi uložená, znížil o 50 %.

Je však potrebné upozorniť, že rovnako ako pri výkone kontroly, ani tu by už voči rozhodnutiu o uložení pokuty zníženej o 50 % nebolo možné podať opravný prostriedok a konečné rozhodnutie by nebolo možné napadnúť správnou žalobou na Krajskom súde v Bratislave.

Zmeny v orgánoch úradu od roku 2022

Ako sme už spomenuli, pripravovaná novela navrhuje úplne zrušiť jeden z orgánov Úradu pre verejné obstarávanie, a to radu úradu. Rada úradu pôsobí najmä ako druhostupňový orgán. Rozhoduje o odvolaniach voči rozhodnutiam o výkone kontroly. Zrušenie rady teda znamená i zánik práva na podanie odvolania či preskúmanie rozhodnutia z výkonu kontroly mimo odvolacieho konania. Namiesto toho by však právoplatné rozhodnutie podľa § 174 a § 175 zákona o verejnom obstarávaní mal mať možnosť preskúmať priamo predseda úradu, pričom rozhodovať by mal na základe návrhu ním ustanovenej osobitnej komisie. Takéto rozhodnutie predsedu by bolo ďalej preskúmateľné súdom (konkrétne Krajským súdom v Bratislave).

V nadväznosti na uvedenú zmenu je potrebné uviesť, že pripravovaná novela navrhuje zmeniť aj spôsob voľby predsedu úradu. Návrhu kandidáta, resp. kandidátov na predsedu úradu by malo predchádzať verejné vypočutie a zhodnotenie výberovou komisiou. Zaujímavosťou je, že členmi tejto komisie by mali byť aj odborníci z oblasti právnej vedy, verejného obstarávania či zástupcovia mimovládnych neziskových organizácií pôsobiacich v oblasti verejných financií a obstarávania alebo ochrany hospodárskej súťaže.

Návrh novely zákona dokonca predpokladá zakotvenie výšky platu predsedu úradu priamo do ustanovení zákona o verejnom obstarávaní. Z návrhu tak vyplýva, že predseda úradu by mal mesačne zarábať 1,5-násobok mesačného platu poslanca NR SR (plat poslanca pre rok 2021 je mesačne vo výške 3026 eur).

Ďalšie práva a povinnosti verejných obstarávateľov/obstarávateľov od roku 2022

Prijatím návrhu novely zákona o verejnom obstarávaní by zadávateľom zákaziek mohli pribudnúť aj ďalšie nové práva a povinnosti. Spomenieme napríklad povinnosť uchovávať kompletnú dokumentáciu z verejného obstarávania, a to v prípade, ak trvanie zmluvy má presiahnuť 10 rokov odo dňa odoslania oznámenia o výsledku verejného obstarávania, po dobu uplynutia 3 rokoch od zániku takejto zmluvy.

Návrh novely zákona prináša aj legislatívny rámec pre poskytovanie súčinnosti medzi verejnými obstarávateľmi a obstarávateľmi, ktorej predmetom by mala byť výmena poznatkov, skúseností a informácií  (len pre ukončené verejné obstarávania) potrebných  pre  riadny  výkon  verejného  obstarávania. V praxi verejného obstarávania môžu byť pre verejného obstarávateľa významné napr. doplňujúce informácie pri vyhodnocovaní referencií zúčastnených záujemcov/uchádzačov, alebo pri vyhodnocovaní existencie dôvodu vylúčenia uchádzača naviazaného na neuspokojivú realizáciu predchádzajúcich zmluvných kontraktov.

Ďalej, a to z dôvodu odstraňovania národného goldplatingu, návrh novely zákona predpokladá vypustenie povinnosti zdôvodňovať uzavretie  zmluvy  v prípade  predloženia  jedinej  ponuky.  Táto  informačná  povinnosť, ako uvádza dôvodová správa k novele,  má  v kontexte jej povahy a  výpovednej  hodnoty charakter „odôvodňovania  pre  odôvodnenie“, v dôsledku čoho sa v aplikačnej praxi aplikuje rýdzo mechanicky a viac-menej dochádza len k recyklovaniu identických odôvodnení.

Ďalšie zmeny v zákone o verejnom obstarávaní od roku 2022 a neskôr

Návrh novely zákona o verejnom obstarávaní, ktorý by mal v prípade jeho schválenia platiť od 1.1.2022, prináša široký komplex navrhovaných zmien zasahujúcich do rôznych oblastí verejného obstarávania. Vyššie sme Vám priblížili časť z nich. Je však potrebné uviesť, že okrem uvedeného sú navrhované napr. aj:

• zmeny v obmedzení verejných obstarávateľov a obstarávateľov pri uzatváraní zmlúv určením širšieho zákazu uzatvorenia zmluvy s určitými subjektami (napr. obmedzuje možnosť niektorých verejných funkcionárov a iných vysokých  štátnych úradníkov, ako člena vlády, generálneho prokurátora či štátneho tajomníka, ktorí sú konečnými užívateľmi hospodárskych subjektov, získavať prostredníctvom verejného obstarávania kontrakty),
• zavedenie nových pravidiel pre zelené verejné obstarávanie,
• upravenie osobitného dôvodu použitia  priameho  rokovacieho  konania v prípade, ak v priebehu zmluvného plnenia na základe zmluvy, ktorá bola výsledkom súťažného postupu zadávania podlimitnej zákazky z dôvodov na strane zmluvného dodávateľa nemožno pokračovať v realizácii zmluvného plnenia,
• zavedenie povinnosti realizovať činnosti verejného obstarávania prostredníctvom tzv. odborných garantov a pod.

Hoci všeobecne je účinnosť novely zákona o verejnom obstarávaní navrhnutá od 1.1.2022, súčasne by mal platiť trojmesačný odklad účinnosti pre povinnosť používať elektronické prostriedky zapísané v zozname (na účely umožnenia realizácie zápisu do zoznamu) a dvojročný odklad účinnosti pre povinnosť vykonávať činnosti vo verejnom obstarávaní prostredníctvom odborného garanta (na účely vytvorenia priestoru pre absolvovanie skúšky a zápis do zoznamu garantov).